El pasado 24 de junio de 2024, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN promulgo el Concepto 1102, con el cual ha generado un debate significativo, principalmente debido a la interpretación que la DIAN ha hecho de la norma aplicable a la sanción por corrección de la declaración tributaria anual de activos del exterior.
Señala la DIAN que la sanción aplicable cuando se cometan errores en la declaración de activos del exterior, es la establecida en el literal b) del articulo 651 del E.T., es decir, el cero coma siete por ciento (0,7%) de las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea. Sostiene la Autoridad Tributaria que la declaración de activos en el exterior, aunque es una declaración tributaria, cumple esencialmente una función informativa y, por lo tanto, entra dentro del ámbito del artículo 651, que sanciona el suministro incorrecto de información. La DIAN fundamenta su posición en la exposición de motivos de la norma, argumentando que la intención del legislador ha sido, en todo momento, la obtención de información. Por lo tanto, considera que deben aplicarse las sanciones previstas para las obligaciones relacionadas con el suministro de información.
De lo anterior importante tener claro que fue el legislador mediante el artículo 43 de la Ley 1739 de 2014, quien indico que el valor patrimonial de los activos del exterior que posean los contribuyentes del impuesto de renta y que sean residentes fiscales en Colombia, se deben consignar en una “Declaración Tributaria” y en tal sentido las sanciones por la corrección de esta declaración sería la establecida en el artículo 644 E.T. el cual establece la posibilidad de corregir una declaración cuando se incurra en un error, y no la del 651 del E.T., dado que no se trata de una obligación de informar, sino del cumplimiento de una obligación formal de presentar una declaración tributaria.
Indica el artículo 644 E.T., que cuando se incurra en un error una declaración tributaria, la sanción aplicable es del 10% del mayor valor a pagar o del menor saldo a favor, según el caso. Sin embargo, para el caso que nos atañe, dado que la declaración de activos en el exterior no genera un impuesto a pagar, la sanción en principio sería de cero, ya que no se configura la conducta sancionable tipificada, es decir, la corrección de un error que resulte en un mayor valor a pagar o un menor saldo a favor. No obstante, el valor a pagar por la sanción de corrección sería la sanción mínima equivalente a 10 UVT conforme al artículo 639 del E.T., debido a que la base para calcular la sanción es cero y, en consecuencia, la sanción resultante también sería cero.
Las sanciones en materia tributaria son taxativas, es decir deben estar claramente definidas en la ley, pues aplicar sanciones por simple analogía viola el principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria, pues así lo ha establecido el Honorable Consejo de Estado en la Sentencia 27989.
Es decir, la lectura del artículo 644 del E.T, así como su ubicación (Capitulo de sanciones relacionadas con las declaraciones tributarias) son lo suficientemente claras y no dan lugar a interpretación adicional o que se considere la aplicación análoga del artículo 651 del E.T. Sin embargo, en mi opinión, la norma si tipifica una sanción para la corrección de cualquier declaración tributaria, que en todo caso, como ya se indicó debería determinarse una sanción mínima.
En conclusión, el tratamiento sancionatorio de la declaración de activos en el exterior en Colombia genera una clara discusión interpretativa entre el enfoque de la DIAN (Concepto 1102 del 24 de junio de 2024), basado en el artículo 651 del E.T., y la postura del artículo 644 del mismo. Mientras la DIAN insiste en tratar esta declaración como una obligación informativa, lo que justificaría sanciones bajo el artículo 651, la interpretación alternativa respalda que dicha declaración tiene el carácter de una obligación tributaria, lo que haría aplicable el régimen sancionatorio específico para declaraciones.
Cesar Anzola Aguilar
Socio de Impuestos
